【案例评析】利用微信只收款不发货的行为定性
2018-05-07 13:30:00  来源:江阴市人民检察院  作者:丁晓伟 刘雨晴

  一、基本案情

  2017年5月份,卢某在网络上发布可以批发小龙虾的信息,通过微信聊天约定客户先支付预付款,客户将钱通过微信转账的方式转入卢某提供的微信账户。次日,卢某核实客户收货地有无直达大巴车,为保证龙虾质量,如果有则安排发货,如果没有则不安排发货,并将客户微信拉黑。卢某以上述方式, 在收取微信客户陈某、李某等四人共6000元货款后未发货。

  二、分歧意见

  关于本案卢某行为的定性,有三种不同意见:

  一是认为卢某的行为属一般诈骗,构成诈骗罪。

  诈骗罪是指以非法占有为目的,用虚构事实或隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。

  本案中,卢某做龙虾生意是事实,但其明知收货方所在地如没有大巴车直达的客户生意是不能做成的,却还故意隐瞒前述真相实施诈骗。卢某自始具有诈骗故意,所谓“合同”只是用来诈骗的“道具”,且该“合同”只是双方合意,不能认定为刑法意义上的经济合同,本案应认定为普通诈骗。

  二是认为卢某的行为属合同诈骗,不构成犯罪。

  合同诈骗罪是指以非法占有为目的,在签订、履行合同的过程中,采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段,骗取对方当事人的财物、数额较大的行为,追诉标准是二万元。以签订合同的方法骗取财物的行为,认定行为人是否虚构事实或者隐瞒真相,关键在于查清行为人有无履行合同的实际能力。如果行为人明知自己没有履行合同的实际能力,却仍故意制造假象使与之签订合同的人产生错误认识而签订合同,以达到骗取财物的目的,则属于合同诈骗罪中的“虚构事实或者隐瞒真相”。

  卢某明知没有直达车的微信客户不能发货, 此客观情况不具备履行合同的能力,但还是放任这种情况的发生,以此骗取被害人预付款,符合合同诈骗罪构成要件。

  三是该行为是侵占行为,不构成犯罪。

  侵占罪是指以非法占有为目的,将代为保管的他人财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不交还的行为。

  诈骗类犯罪与侵占罪的区别之一就在于财物交付与犯意产生的时间不同,诈骗类犯罪是行为人先产生犯意才有之后的被害人交付财物,侵占罪则是被害人先交付财物给行为人才产生犯意。

  卢某在被害人交付货款时没有不履行的意思,其先核实有无直达客户收货地的直达大巴车,就是一种履行合同的行为表示,可见其在订立合同时不存在不履行合同的故意。龙虾买卖合同是合法有效成立的,卢某占有客户的货款也是基于这一有效买卖合同,是合法的。卢某变占有为所有、拒不退还的违法行为,取决于其核实的客观情况,是在其合法占有预付款后才产生占有他人财物的故意,符合侵占罪的行为要素。因侵占数额未达到侵占罪的追诉标准,因此不构成犯罪。

  三、笔者观点

  笔者赞同上述第二种意见。理由如下:

  首先,在社会市场经济活动中能够具备合同的基本要素(包括标的、数量、质量、价款、履行期限等),即属于合同诈骗罪中的“合同”。合同法实施后,合同是以口头形式还是书面形式签订不影响合同的成立。利用网络发布信息通过网络(微信)订立合同,只是表现途径不同,不应成为合同成立的障碍。卢某和客户的龙虾买卖合同是通过微信聊天的形式确定,可以视为口头订立的销售买卖合同,且是一种典型的买卖合同。

  其次,在订立合同时存在隐瞒真相的情况。虽然卢某发布批发小龙虾的信息并非“虚构事实”,但是其明知外地没有直达车不能直达送货的是不会发货的,其不履行告知义务,故意对客户隐瞒该事实,不论能否直达送货均先与客户签订口头销售合同,属于“隐瞒真相”。

  再次,行为人实施了与合同内容相关的经济活动。卢某是做小龙虾批发生意的,因为其“能直达的则发货”,说明其有与合同相关的基本经营活动。签订合同后,卢某核实能否直达发货,也是履行合同的过程,并说明其签订合同前事先并不确定能否发货。卢某客观上实施了与合同内容相关的经济活动,就不能再认为“合同”是“道具”。

  第四,卢某收到货款后才产生犯意的观点不符合事实。本案中,卢某明知存在不能发货的情况,但其不履行告知义务,其与客户订立口头销售合同,表面上是通过批发小龙虾经营获利,实质目的在于收取预付款,而不管能否发货、能否履行合同,只是个人认为能够履行的就发货,而不能发货的则直接拉黑客户并非法占有客户预付款,其在与客户订立合同之前就已经有了犯意。另外,卢某多次非法占有客户预付款,也能证明其并不是每次事后才产生犯意。当然诈骗类犯罪与侵占罪之间不能仅仅通过犯意产生时间的不同来进行区分,也存在诈骗类犯罪的行为人是在收取被害人财物之后才产生犯意的情形。

  第五,在刑法适用上合同诈骗行为不能以普通诈骗罪定性。

  诈骗罪与合同诈骗罪是一般与特殊的法条竞合关系,构成合同诈骗罪的一定符合诈骗罪的犯罪构成。有种观点认为,因卢某诈骗数额未达到合同诈骗罪追诉标准,但达到了诈骗罪追诉标准,可以以诈骗罪论处。但笔者认为,诈骗罪与合同诈骗罪在侵犯的客体上存在区别,诈骗罪是自然犯,侵犯了公私财产的所有权,而合同诈骗罪是法定犯,除了侵犯公私财产的所有权外,同时侵犯了市场交易秩序和国家合同管理制度。法定犯和自然犯在刑罚上是有区别的。

  《刑法》第二百六十六条规定“本法另有规定的,依照规定”。通常认为,这种规定是针对在法条竞合的情况下,特别法条优于一般法条。刑法把这种特别类型的犯罪作为法定犯单独规定,赋予了其独立的刑罚标准。尤其是本案中,卢某以非法占有为目的,通过与客户达成口头合同,收取客户预付款,并在履行合同过程中骗取对方预付款,符合《刑法》第二百二十四条第(四)项的规定,属于刑法明文列举的类型化合同诈骗行为。对于刑法明文列举的类型化合同诈骗行为,按照特别法与一般法处理原则,应当以合同诈骗罪处罚,不符合合同诈骗罪立案追诉标准的,不应代之以诈骗罪追究其刑事责任。①

  同样的表述还出现在《刑法》第二百三十五条过失致人重伤罪中。如交通肇事致一人重伤,负事故主要或全部责任,但不具有酒驾、毒驾、无证驾驶、超载驾驶、肇事逃逸等情形的达不到交通肇事罪的追诉标准,尽管也符合过失致人重伤罪的构成要件却也不能以该罪论处,目前该认识已在司法实践中广为接受。

  综上,通过网络口头或书面签订买卖合同收取客户预付款,拒不履行合同也不退款,且逃匿的,是一种网络合同诈骗行为,且是刑法明文列举的类型化合同诈骗行为,应以合同诈骗罪规制。

  ①刘晓虎:《合同诈骗罪与诈骗罪的区别要点与适用冲突把握》,载《人民法院报》2018.1.24

  编辑:王苏燕