摘要：刑法关于诈骗罪的规定过于简单，实践中对诈骗罪的适用有不当扩大的趋势。处分行为是诈骗罪客观构成要件不可或缺的要素之一，也是诈骗罪区别于其他财产型犯罪的关键特质。诈骗罪中的处分行为是指转移占有，导致财产减少的行为。被骗人实施处分行为要有处分意识。处分行为是判断诈骗罪中欺骗行为成立与否的标准，也是错误认识的核心内容，更是财产损失的直接原因。理解诈骗罪中的处分行为对准确认定诈骗罪的犯罪构成要件具有重要意义。

　　关键词：诈骗罪 处分行为 错误认识 财产损失

　　我国刑法第266条对诈骗罪客观行为的规定极为简单，即“诈骗公私财物”。司法机关一般将诈骗罪的客观行为表述为“虚构事实”或者“隐瞒真相”。这一笼统表述导致司法机关对诈骗罪构成要件的理解过于模糊，容易不当扩大诈骗罪的范围。刑法理论通常认为，“诈骗罪（既遂）的基本构造为：行为人实施欺骗行为——对方（受骗者）产生（或继续维持）错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人或第三者取得财产——被害人遭受财产损害。”根据这一构造，诈骗罪的客观构成要件要素包括欺诈行为、认识错误、财产处分和财产损失四个要素。财产处分行为是诈骗罪构成要件不可或缺的要素之一。本文希望通过对处分行为的理解来界定诈骗罪的定罪范围。

　　一、处分行为中几个问题的厘清

　　（一）处分行为中转移占有的认定

　　“一般而言，诈骗类犯罪的财产处分分为两种情况，当对象是（狭义的）财物时，财产处分表现为交付财物或者说转移财物的占有；当对象是财产性利益时，财产处分表现为使财产上的利益转移给行为人或者第三人的行为。”因此，诈骗罪中的处分行为是一种转移占有的行为。只有被害人在被骗后针对财产或者财产性利益实施的转移占有的行为才能被认定为诈骗罪中的处分行为。占有是指对财物的实际控制。转移占有意味着转移了财物的控制权，即丧失了对财物的控制。实践中，一些受骗者被骗后虽然将财物交付给他人，但是仍然可以通过监视、控制场所等手段占有着财物，在这种情况下，一般认定为“占有松弛”，不宜认定为“占有转移”。当前频发的平台炒现货、原油类案件中，行为人欺骗被害人，以保证赚钱为幌子，吸引被害人到其代理的合法平台上注册投资，然后再恶意引导客户操作，导致客户亏损，并从客户亏损中获利。司法机关一般将此类案件定性为诈骗。但是，诈骗罪需要受骗者实施转移财产占有的处分行为。此类案件中，投资者在被骗后实施的是投资行为，而且是在正规、合法的平台上投资，财产并没有被转移占有。投资人仍然通过账号、密码对其账户内的资金进行占有。将此类投资行为认定为诈骗罪中转移财产占有的处分行为是有疑问的。

　　（二）处分行为中导致财产减少的理解

　　“从刑法上财产处分的界定来看，财产处分是指任何一种法律或事实上的作为、不作为或容忍，其能够直接地引起经济上的财产减少。”也就是说，处分行为是一种导致被害人财产减少的行为。如果某种行为不能必然导致被害人的财产减少，则不能被认为是诈骗罪中的处分行为。导致财产减少不能唯结果论，不能因为目前此类行为均导致财产减少就将此类行为认定为是诈骗罪中的处分行为。而应当从处分行为的手段、方法来判断是否具有导致财产减少的必然性。一般来说，诈骗罪是一种交付型犯罪。被骗者将财产交给他人，此种交付行为必然导致财产减少，这是显而易见的。但是，实践中，被害人受骗后实施的与财产有关的行为并不一定都符合诈骗罪中处分行为导致财产减少的特征。在平台类诈骗案件中，行为人并不具有任何金融从业方面的资质和条件，对行情没有丝毫的把握，其提出的投资建议具有随意性，投资人在引导下进行投资，虽然基本都会亏损，但是由于平台的合法性，投资人完全存在盈利的可能，而且确实也存在极少数盈利的情况。也就是说，即使认定投资行为属于处分行为，该类处分行为在导致财产减少方面并不具有必然性。

　　（三）实施处分行为是否要有处分意识

　　受骗者在实施处分行为时要具有处分意识，即转移占有的意思。随着社会发展，新类型案件出现，处分意识必要说受到了挑战。例如张某订购机票后，收到“客服”打来的电话，让其输入一个“电子激活码”，张某在对方电话指导下，在自己的网银里输入一个“电子激活码122336”，实际上是向对方账户内转账的金额。有的学者认为在司法实践中，此类案件无一不以诈骗性质认定，而在刑法理论界，目前也没有人质疑这一定性的合理性。但是，此类案件中被害人在实施转账行为时完全没有财产处分意识。因此，认定诈骗不需要被害人具有处分意识。但是，受骗者有处分意识才可能实施处分行为。前田雅英教授指出：“即使外形上存在处分行为，但不是基于真正的意思时，不成立诈骗罪。不能承认无意识的处分行为，必须有某种处分意思。”张某转账的行为只具有处分的形式，而缺乏处分的意思，不应认定为处分行为。将上述没有处分意识的欺诈性犯罪定性为诈骗罪是因为适法者“习惯于将自己熟悉的事实视为应当的事实，进而认为刑法规范所描述的事实就是自己熟悉的事实”，混淆了事实与规范。上述案件行为人通过实施欺骗行为，使被害人在无法正确理解事实真相的情况下实施自害行为，属于“利用他人的自害行为”类型的间接正犯。在该案中，行骗人主观上具有优越性认知的意思支配，客观上也具备了支配案件操作流程的主导性地位，欺诈性的指使行为对被害人在不知情的状态中交付财物的行为起到了决定性作用，形成了间接正犯中的“幕后操作者与被利用工具”的事实支配关系，因此，在被害人不具有处分意识的前提下，应当将行骗者的行为视为间接正犯形式的盗窃行为。

　　另外，处分行为虽然要求有处分意识但是并不要求对所处分财物的性质、种类、数量等有全面完整的认识，而只是对财物的外观转移有认识就够了。张明楷教授在主张处分意识必要说的同时也认为对处分意识的内容应作缓和理解：在受骗者没有认识到财产的真实价值、数量，但认识到处分了一定的财产时，应认为具有处分意识；在受骗者没有意识到财产的种类、性质而将财产转移给行为人时，不宜认定具有处分意识。