《刑法修正案（九）》增设了第三百零七条之一，将“以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的”行为入罪。这一规定给虚假诉讼案件的处理提供了法律依据，平息了该行为罪与非罪的纷争。但是，该规定过于抽象概括，没有对具体的虚假诉讼行为予以类型化和特定化。如何准确理解虚假诉讼罪的实行行为，明确定罪范围，为虚假诉讼罪在司法实践中的适用提供参考，成为司法实践中不能回避的问题。 

一、“捏造”应包含隐瞒真相

虚假诉讼是行为人通过虚假行为，伪造证据，欺骗法院，经过质证，将虚假事实转化为法律事实的过程，本质上是一种欺骗行为。捏造事实作为虚假行为的结果，既可以通过虚构，也可以通过隐瞒的方式来实现。民事诉讼实行“谁主张谁举证”的原则，法院最后做出判决是依据双方当事人提交的证据进而认定事实，因而，民事诉讼中的当事人具有证据优势才能让法官形成内心确信。一般情况下，提出诉讼请求的一方不会隐瞒对自己有利的证据。但是不能据此认为隐瞒真相不能成为虚假诉讼的行为方式。例如，甲伪造借条向法院提起诉讼是虚构事实。乙隐瞒他人已偿还借款的事实向法院提起诉讼是隐瞒真相。两者在捏造事实上具有同等价值，都可以达到欺骗法院的效果，实现非法目的。

另外，在刑法理论中，实行行为包括作为与不作为两种形式。“从行为论来看，虚假诉讼罪的行为方式，以虚假行为为起点，以提起民事诉讼行为为终点，其中作为起点的虚假行为即不真实的行为，不真实的行为包括捏造事实和隐瞒真相两种。毫无疑问，捏造事实一般属于作为，隐瞒真相一般属于不作为，况且捏造事实与隐瞒真相往往是虚假行为的侧重点不同但相互帮衬的正反两种表现，但是作为终点的提起民事诉讼行为一定是作为。因此，不应将隐瞒真相排除虚假诉讼的起点行为方式之外。”行为人实施虚假诉讼的主要方式有虚假陈述事实、虚构法律关系、伪造、变造证据等。这些行为既符合虚构事实的含义，也未超出隐瞒真相的范围。虚构事实与隐瞒真相看似一个属于作为，一个属于不作为，但是两者在语义范围内存在一定程度的重合。而捏造事实应当是两者语义重合范围内的体现。

二、“事实”的含义。可以从三个层面进行理解：

首先，虚假诉讼罪中捏造的事实必须是可以虚拟诉权的事实，强调诉请事由的虚构性。“无诉即无审判”，当事人的诉权是民事诉讼的基础。虚假诉讼的本质就是虚拟诉权，在没有民事争议的情况下，双方串通或一方编造民事争议事实，虚拟诉权，致使法院行使审判权。诉权的虚假使得审判权的行使虽然具有合法的外衣，但实质是被当事人不当利用，追求非法目的。而且，诉讼相关人诉前对事情完全不知情。所以，虚假诉讼罪中捏造的事实必须是决定行为人有无诉权的事实。如果行为人无需捏造事实而有权起诉，那么行为人的任何虚假行为都不可能构成虚假诉讼罪。

其次，虚假诉讼罪中捏造的“事实”是指凭空编造的事实，即无中生有、纯属虚构的事实。也就是说，如果行为人确实权益受到侵害，享有请求国家维护自己合法权益的权利，即使在诉讼过程中作假，也不应认定其行为构成虚假诉讼罪。另外，虚假诉讼中捏造事实主要是通过伪造证据来实现的，因为人民法院审理案件主要依靠证据完成。证据是连接客观事实与法律事实的桥梁，在一定程度上就意味着事实。行为人通过他人伪造的证据来捏造事实，也应当属于虚假诉讼中捏造的“事实”范围。所以，以捏造的事实提起民事诉讼，不仅可以指行为人自己捏造的事实，而且还应当包括利用他人捏造的事实。

最后，“虚假诉讼罪中行为人捏造的事实应当是一种客观事实，且这种客观事实不因行为人的个人意志转移而发生变化。”主观事实以人的意志为转移，除了行为人自己的言词证据外，很难有其他证据可以证明行为人的内心想法。而且人的主观想法是随着时间、地点不断变化的，也不能以现在的意志去推定以前的意志。从证据证明的角度来说，虚假诉讼罪中捏造的事实只能是一种客观事实。

三、“提起”对定罪范围的限制。主要体现在以下三个方面：

首先，“提起”将实施虚假诉讼罪的主体限制为民事诉讼上的诉讼提起人，即原告方。原告方提起的虚假诉讼，法院依据法律规定的职权、证据规则，另一方当事人依据诉权和抗辩权等均可以有效地遏制和阻却单方虚假诉讼行为的进行，此时行为人的行为对司法秩序的妨害是极其有限的。但实践存在大量原被告双方恶意串通达成一致欺骗法院的虚假诉讼。双方串通共谋捏造事实向法院提起民事诉讼的虚假诉讼，法院往往难以发现，进而做出错误裁判，具有严重社会危害性。对此，应该在共同犯罪理论构架下对被告方进行处置。被告方参与合谋，配合原告实施虚假诉讼应当认定为共犯。而且在双方串谋的情况下，多数是被告方为了逃避债务与他人合谋，虚构并不存在的债务，转移财产，逃避执行。这种情况下，被告方不仅应认定为共犯，而且应当按主犯论处。但是在原告方根据事实提起诉讼后，被告方采用捏造事实的方法予以应对，由于被告方不符合“提起”的主体要求，其捏造事实的行为不应当被认定为虚假诉讼罪。

其次，“提起”限制了虚假诉讼罪规范的范围，即民事诉讼。虚假诉讼罪保护的法益主要是司法活动正常秩序，如果司法力量没有介入到民间的私人纠纷中，行为人的虚假行为就不会妨害司法活动，也就不可能构成虚假诉讼罪。但如果行为人申请撤销仲裁裁决书、申请确认人民调解协议、申请不予执行仲裁裁决书等，则属于虚假诉讼罪的适用范围，因为此时存在司法力量的介入，行为人可能由此妨害司法秩序或严重侵害他人合法权益。” 另外，虚假诉讼罪里的民事诉讼应当仅仅指一审程序。“虽然在二审诉讼中也可能涉及虚假证据的问题，但因该诉讼程序本身并非因虚假事由而提起，也就不适用虚假诉讼罪的规定。”

最后，“提起”对虚假诉讼罪的实行行为进行了限制。虚假诉讼罪规制的范围仅限于“提起诉讼”的行为。“对于在诉讼、仲裁、公证、保全、执行程序中做假证，提供虚假证据、作虚假或和解等行为，则难以此罪名论处。” 也就是说，行为人只要在提起诉讼时没有捏造事实，那么在之后的诉讼过程中虚构事实，伪造证据的行为都不可能被认定为虚假诉讼罪。另外，存在第三人利用不知情的行为人，通过在诉讼中伪造证据，欺骗法院做出错误判决的情况。例如，甲向乙借款，伪造了丙为借款承担连带责任的虚假担保函。在甲没有如期还款的情况下，乙将丙告上法庭，法庭判决丙承担连带责任。本案中，甲虽然伪造了证据，欺骗了法院，损害了第三人的利益，但不是提起诉讼的主体，根据罪刑法定原则，甲的行为不应被认定为虚假诉讼罪。