以技术问题为突破口破解法律难点

　　—全国首例刑事打击“王者荣耀”游戏外挂案纪实

　　良好的游戏环境、公平的竞技规则，是线上玩家游戏体验的重要保证。近年来，国内越发繁荣的游戏产业催生出日益猖獗的制售外挂程序黑色产业链，严重影响了竞技者的感官体验，危害计算机信息系统的正常运行。2018年1月16日、4月16日，江苏省江阴市人民检察院提起公诉的全国首例刑事打击“王者荣耀”游戏外挂案一审当庭宣判，江阴市人民法院以提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪分别判处被告人刘某某、谢某某一年至一年三个月不等的有期徒刑，并处2万元至3万元不等的罚金，决定适用缓刑。

　　一、因案定罪

　　“王者荣耀”外挂案，系由外挂使用者报案而逐层起底，公安机关查明涉案人员谢某某、梁某某（另案处理）、刘某某通过QQ群组关联分布在链条各环节，谢某某自己研学，从零开始编写外挂源码生成外挂程序并配以激活码对外销售，梁某某承袭谢某某外挂源码，适度优化调整并生成程序配以激活码销售，刘某某则单纯代理销售。案件进入审查起诉阶段，办案人员便面临三个棘手问题：一是外挂案件近年来不乏先例，但对于行为如何定性，侵犯著作权罪、非法经营罪、破坏计算机信息系统罪等皆有之，理论争鸣不断，实务莫衷一是；二是谢某某、梁某某、刘某某在产业链条中纵向环节不同、横向行为不同，是一罪统之还是应数罪区别?三是办案人员对外挂程序机理无相应知识储备。

　　“激活棋眼，盘活全局。”办案人员面对高技术类案件，应树立“技术问题决定法律问题”的核心办案思维，在案件办理中紧密围绕外挂程序基础技术进行分析，确保准确区分此罪与彼罪、一罪与数罪。

　　办案人员面临的技术问题核心是涉案外挂程序从何而来，是否以复制“王者荣耀”游戏程序本身为基础，外挂程序又是如何运作的？从谢某某供述及鉴定意见可以证实，“王者荣耀”游戏外挂程序系谢某某分析游戏本身相关内存地址、功能内容值以后，调用内存地址、功能内容值为参照编写外挂脚本，游戏客户端运行外挂程序脚本后，相应地精确搜索游戏客户端的内存地址及相应内容值，搜索命中后对命中的地址及内容值进行修改、删除。质言之，该外挂编程需调用一定程序数值，以搜索、修改、删除实现相关功能。

　　前置性技术问题的释解，得以推动诉讼进程的进一步深入，法律又当如何评价？

　　首先，相关行为能否认定为侵犯著作权罪？办案人员认为，侵犯著作权罪刑法所规制的是侵犯复制发行权的行为，“复制”的实质是以一定方式将作品再现。诚然，在外挂开发创作过程中，谢某某逆向研究游戏程序相应内存地址、功能内容值，并用于外挂脚本作为索引依据。但是，从实质性相似的角度而言，该外挂程序不是“王者荣耀”游戏程序的“克隆”，并非对原有数据在游戏运行中予以重现，而是依附于游戏程序的第三方程序，性质为修改器，与游戏程序不具有同一性，其功能的核心是通过脚本运行，绕过游戏保护性措施，根据索引对内存中相应的内容值进行修改、删除，从而实现游戏客户端本身所不具有的功能。本质上来看，该行为侵犯了修改权，符合国务院《计算机软件保护条例》对修改权“对软件进行增补、删节或者改变指令、语句顺序”的定义。再者，该外挂程序既非“王者荣耀”游戏原件，亦非复制品，将该外挂程序上传至网络供下载并配合激活码销售的行为，自然无法构成销售侵权复制品罪。

　　其次，相关行为能否认定为破坏计算机信息系统罪或提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪？办案人员认为，鉴定意见对于该外挂程序的结论系“存在对游戏客户端实施未授权的修改、删除操作，绕过了游戏的保护措施，对游戏的正常操作流程和正常运行方式造成了干扰，属于破坏性程序”，符合刑法第二百八十六条第二款“违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作”的罪状描述，亦符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第二条对“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”的认定，“外挂”程序本身能够避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权地对计算机信息系统存储的数据进行删改。两罪的主要区别在于，破坏计算机信息系统罪属于结果犯，以后果严重为要件之一，而侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪属于情节犯，以情节严重为要件之一。但该案中，侦查机关取证未及具体外挂买家，也无客观证据证实犯罪嫌疑人存在运用外挂程序的破坏行为，破坏计算机信息系统罪条文所要求的危害结果更无从论证，如若适用破坏计算机信息系统罪，则后续补证工作量大，不便利诉讼，适用提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，则能对行为较为全面地评价，并提升诉讼便利。

　　再次，相关行为能否认定为非法经营罪？“外挂”违法行为属于非法互联网出版活动；最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚，确立起外挂行为以非法经营罪入罪的法理基础。但办案人员认为，非法经营罪的适用应当慎之又慎，已有适宜罪名对制售外挂行为定性时，不应按照此罪定罪处罚，以既保证特殊罪名优于一般罪名的司法逻辑，亦避免非法经营罪的扩张适用，超脱立法原意。

　　定性争议的化解，进一步明晰了案件办理的思路，以便办案人员将更多精力用于夯实证据基础。

　　二、以罪补证

　　案件裁判以事实为根据，事实认定以证据为根据。检察机关在司法办案中应以法律准绳为指引，强化诉前主导，补强证据体系，有效指控犯罪。为此，办案人员主要从以下方面补强证据：

　　一是增补专家证人证言，确保鉴定意见普适性。外挂源码及外挂程序历经谢某某、梁某某、刘某某三人，谢某某、梁某某为了及时应对游戏开发商对外挂的封禁，对外挂源码进行适时调整，导致最终流通运用的外挂程序版本达20余种，而鉴定意见仅是对查扣到的3版外挂程序给出了破坏性程序的判断，对查扣的个别外挂源码作了功能描述并给出了实质性相似的判断。而外挂源码是否是破坏性的，多数未查扣外挂程序版本是否也属于破坏性程序？这直接关系具体行为的定性。对此，办案人员及时要求侦查机关补充鉴定人员的证人证言。根据鉴定规则，鉴定机构对源码仅能进行功能描述，对相关程序才能下破坏性结论，而通过该源码编译成的APK程序运行源码功能，均具有破坏性。同时，结合谢某某、梁某某对更新外挂不实质性修改源码的供述，可共同证明外挂源码实质一致，不同版本外挂程序均系破坏性程序，鉴定意见可普遍适用。

　　二是增补聊天电子数据，确保提供人次的准确性。提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪“情节（特别）严重”有人次或者数额（违法所得或经济损失）标准，该案中外挂程序的运行需要相应激活码验证，而激活码则有天、周、月、永久之别代表使用期限，相应售价5至50元不等，客观上以天为期限的激活码销售最多，办案人员认为按数额标准认定存在“可印证违法所得可能无法达到5000元，经济损失则难以客观评估”的风险，对比之下，采用人次标准更合适。针对谢某某、刘某某广泛通过QQ聊天销售、传递激活码的情况，办案人员认为，谢某某、刘某某客观存在销售其他游戏外挂激活码的情形，仅凭借侦查机关的梳理数据，难以精准审查并还原提供人次情况，故要求侦查机关提供QQ聊天记录电子数据，进而办案人员根据聊天原文内容确认相应激活码属性，以准确区分激活码对应的游戏外挂类型。

　　至此，该案的关键证据得以补全，犯罪嫌疑人谢某某、刘某某对犯罪事实亦供认不讳、认罪悔罪，检察机关以提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪提起公诉。

　　三、庭审突出释法说理及案件启示

　　庭审释法说理是公诉人发表公诉意见的重要组成部分，有助于进一步阐明指控犯罪的正当性和正确性，提高被告人、社会公众对法律的认知度、指控犯罪的接受度，尤其是注重对新类型案件进行释法说理，能形成导向引领，有效统筹政治效果、社会效果与法律效果相统一，增进司法公信力和权威。该案件庭审过程中，公诉人针对被告人认罪认罚情形，适当强化专业讯问，还原外挂关键技术原理，适当简化举证流程，着重开示客观证据，重点释法说理，阐明指控事实根据和理由，阐明刑法第二百八十五条第三款法律条文精义和立法理念，阐明外挂行为的危害和影响，融合“事理、法理、情理”予以透彻分析。被告人当庭表示认罪服法，法庭当庭宣判全部采纳检察机关意见。

　　这起案件的发生，让办案人员重新审视外挂犯罪的现状：

　　一是低龄低学非技术类犯罪障碍。外挂类犯罪本身的高技术性，决定了与“高智高学”犯罪群体的高度关联。然而，该案中两名程序开发者均为高中文化、平均年龄17.5岁，与传统的犯罪人员认识相距甚远。这主要是有由于计算机信息技术的开源性，网络传播的便捷性，填补了低龄低学人群与犯罪的技术鸿沟。同时，低龄低学特征也导致了该类群体对外挂行为存有模糊认识，无法辨清行为背后的刑事法律风险，助长了该类人群犯罪的可能性。

　　二是学研销环环构筑计算机犯罪黑链条。学，案件中外挂源码的最初研发者谢某某并无技术基础，但相应外挂网站、群组内拥有一定技术背景的创立者、参与者，其或进行技术分享，或提供有偿咨询服务，使谢某某充分掌握了编程等计算机信息方面的基础技术。研，谢某某针对性分析游戏程序特征，定向编写脚本源码，同时就外挂雏形内测进行改进完善，并针对运营商封禁更新外挂，夯实了犯罪链条中最为根本、基础的部分。销，外挂研发者除自身承担少量销售外，通过代理商代理为主要方式，逐层次地拓展外挂消费市场，案件中梁某某招募刘某某为一级代理商，一级代理商下有多个分销商，逐个下沉至终端市场，保证整个链条利益的落实。

　　三是虚拟交易平台的责任认定。当前，众多的自动卡、密发卡平台为虚拟游戏商品交易提供自动化交易处理，平台运营商对于交易的虚拟产品属性缺少应有的警惕，对交易行为缺乏应有的监管，包括“王者荣耀”等众多游戏外挂激活码的交易在上述平台堂而皇之地不断上演，作为平台的建立者、运营者、维护者，又该如何履行其网络安全管理义务，值得探讨。

　　这起案件是刑事打击外挂软件牟利行为的一个缩影，但刑法的谦抑注定刑事制裁只能作为禁绝外挂的最后手段。为更有效地抵制、打击外挂，游戏玩家应强化自律和引导，自觉拒绝外挂、不用外挂、举报外挂，从根源上断绝外挂程序的需求市场；游戏公司应强化自救和自治，做好政策支持、人员配置、技术支撑，全方位、全时态查禁外挂程序，还玩家一个公平、纯净的游戏环境；相关职能部门应强化治理和监管，规范互联网出版秩序，重点对违法行为平台、网站、群组进行取缔关闭，对于触犯刑事法律的应及时移送司法机关处理，为市场、玩家守好最后的藩篱。

　　通过办案，办案人员也有以下深刻感悟：第一，术业专攻。新类型案件的办理离不开检察官专业素能的提升、专业化办案机制的建设，涉网、涉计算机案件类型的增多，正深刻颠覆着传统的办案模式，挑战着办案人员传统的知识储备。办案人员应正视问题，寻找差距，补齐短板，以专业能力的提升确保司法办案质量。第二，善于借力。案件办理不仅面临法律问题，也时刻面临错综复杂的技术问题，实践中，办案人员对法律游刃有余，但面对技术问题有时往往无从下手，对此应善借他人智慧，聚合专业人士辅助办案，优化办案质量和指控效果。