案件回顾

　　2011年1月至2016年1月间，被告单位上海某医疗设备有限公司、被告人钱某某（上海某医疗设备公司的销售经理）在向某市人民医院销售检验设备、试剂等过程中，为达成能顺利中标该医院设备、试剂招标的目的，钱某某以“技术服务费”的名义给予该人民医院检验科主任陆某、副主任周某等多人回扣，由公司支付回扣款，共计人民币3602290.41元。

　　争议焦点

　　钱某某作为公司的销售经理，负责江苏区域销售，公司按规定支付其固定工资。在本案中，钱某某为公司利益许诺给受贿人好处的行为，是否体现了单位意志、能否定为单位行贿？在本案的办理中，如何区分本案属单位行贿还是个人行贿，有以下几种不同的认定意见。

　　第一种观点：

　　以行贿名义作为区分的认定标准

　　这种观点将是否以单位名义行贿，作为区分是单位行贿还是个人行贿的必备条件。单位领导个人决定行贿，也必须是以单位的名义行贿，如果是以个人的名义行贿，就难以认定其属于单位行贿行为。反对这种观点的学者则认为，从单位犯罪的基本理论来看，若将以单位为名义作为单位犯罪成立的一个必备条件，会将那些秉承了单位意志并为了单位的利益而实施的犯罪排除于单位犯罪的范围之外，不仅于法理不合，同时也不利于对该种单位犯罪的有效惩治和防范。

　　二种观点：

　　以贿赂财物来源作为区分的认定标准

　　这种观点认为，单位行贿罪与行贿罪的区别，还在于单位行贿的贿赂财物来源于本单位。以单位名义行贿并非就是仅指形式上以单位名义行贿，还需要在行贿时利用单位的资源，是用单位的财物去行贿，而不是用自己的财物去行贿。或者说，在判断单位行贿意志的整体性问题上，一个重要的表现就是贿赂资金从单位账簿支出。但同时，也存在反对的声音，贿赂是否归行贿单位所有完全不影响单位行贿罪的构成，其权属情况属于另一完全不同的法律关系，贿赂的来源情况也不影响单位行贿罪的构成。在司法实践中，公司的账目设置往往比较隐蔽，设置手法也比较复杂，给调查取证工作带来一定的困难与不便，因此，若严格将贿赂资金的来源限定于从公司账目中报销或支出，无疑会为犯罪分子以更为隐蔽的方式逃脱罪责大开方便之门。

　　第三种观点：

　　以行贿人职务关联作为区分的认定标准

　　单位中自然人的行贿是否与自己的职务相关联，是区分行贿罪与单位行贿罪的一个条件。所谓与自己的职务相关联，就是指自然人的行为能够代表单位，其他善意第三人也能够从该自然人的行为判断出其是单位行为。在此说的争议上，均认为是否与职务相关联是区分此罪与彼罪的条件，只是在职务相关联的范围上存在不同观点，从而导致对有关个人行为应构成行贿罪还是单位行贿罪的不同认定。

　　第四种观点：

　　以贿赂后所得利益归属作为区分的认定标准

　　基于利益归属团体性是区分自然人犯罪与单位犯罪的重要区别。利益归属的团体性不仅表现在犯罪意图是为了单位谋取利益，而且还表现在最终犯罪所获得利益事实上归属于单位而不是由个人据为己有。在法律上，我国刑法第三百九十三条关于“因行贿取得的违法所得归个人所有的”应当以行贿罪论处，构成其法律依据。但个人利益与单位利益之间存在依存关系，个人以单位名义进行行贿的行为，应当属于单位行贿罪。即个人不是直接为自己谋取不正当利益，而是通过促成单位决定以单位名义行贿，该行贿行为也能够为单位谋取不正当利益，行为人通过为单位谋取不正当利益，顺带为自己谋取不正当利益，则不影响单位行贿罪的成立。

　　案件评析

　　在行贿罪与单位行贿罪界限认定上，本文更倾向于认定本案为单位行贿罪。是否认定为单位行贿，关键看两个方面：一是意志因素，二是利益归属。在对本案具体的行贿行为认定为单位行为还是个人行为时，如果行贿行为体现了单位意志，利益归属于单位，认定为单位行贿；如果行贿行为体现了个人意志，利益归属于个人，则认定为个人行贿。

　　意志主体的判断

　　单位意志不是单位内部某个成员的意志，也不是各个成员意志的简单相加，而是单位内部成员相互联系、相互作用、协调一致的条件下形成的意志，即单位的整体意志。

　　判断单位意志和个人意志需要从以下两方面考察：一是考察行贿的动机和目的。行贿犯罪作为目的犯，“谋取不正当利益”是其法定构成要件。一般而言，行贿为了实现个人利益的，体现了个人意志，行贿为了实现单位利益的，则体现了单位意志。本案中钱某某为达成公司与医院的器械合作，向受贿人行贿，是为了实现单位利益，体现了单位意志。

　　二是考察意志形成的过程。单位意志一般是由单位的决策机构按照单位的决策程序而形成的意志，而个人意志是经个人决定而形成的意志。在具体的司法实践中，在行贿犯罪中的单位意志表现形式具有多样性，既可以表现为单位的领导决策后形成具体执行贿赂款、回扣支付的指令；也可以表现为通过公司的内部章程、工作手册、备忘录、合同等书面文件确定或约定的公关费用、产品销售回扣率等；甚至具有较强的隐蔽性，表现为并无明文规定，但已成为单位潜规则的给付贿赂款、回扣的惯例性做法。因此，尽管本案中意志的形成并未经过严格的决策程序，但结合钱某某的身份、动机等因素，意志认定也不仅局限于事先的决策，也可以是事后追认，仍可以认定为单位意志。实践中经常出现主管人员甚至一般工作人员超越授权范围行使职务，例如本案中的钱某某，作为销售经理，自作主张从事行贿活动，为单位谋取非法利益。但是，公司在之后予以盖章确认并由公司支付回扣款，属于单位事后加以追认或默认的，此时个人意志就应当认定已转化为单位意志。

　　利益归属的判断

　　在单位行贿与个人行贿的区分上，对利益最终归属的判断尤为重要。在司法实践中，具体区分利益归属于单位或个人时，应注意把握以下几点：第一，从单位一贯的财产状况、经营活动情况看，单位利益与个人利益发生混同时，应认定行贿所谋取的利益归属于个人。如单位没有独立于其内部成员的财产，单位的财产即其内部成员的财产，则财产的混同意味着利益的混同。在此前提下，即便以单位名义行贿而获取的利益也应认定为归属于个人，进而认定构成个人行贿。

　　第二，应准确区分具体行贿行为中所谋取的不正当利益在单位和个人之间的分配关系。如果单位和个人有关于利润分成或提成的约定，在此情况下，虽然通过行贿所谋取的不正当利益最终并不完全归属于单位，但仍应当认定为单位行贿。行贿人行贿的动机具有复杂性，谋取的单位利益和个人利益往往会兼而有之，甚至交织在一起，相互影响。但是行贿犯罪中所讨论的“谋取不正当利益”是指通过行贿，由受贿方利用职务便利为行贿方所谋取的直接利益，而不包括获得利益后的再分配问题。而本案中钱某某作为公司的销售经理为了提高自己的业绩，获得单位给予的高额业务提成而大肆行贿，这种情况下，看似是谋取个人利益，但实质上行贿的直接利益归属于单位。至于销售经理等业务员获取的提成，仅仅是单位从主要利益中提取的一小部分进行的再分配。所以判断利益的归属，应该以行贿行为的直接、主要受益者为准，在单位获得初始利益后，通过工资、奖金、福利、提成、分成等方式在单位成员之间分配的，不能认定为“违法所得归个人所有”、“为个人谋取不正当利益”。

　　最后需要强调的是，在对具体“业务员代表公司”的行贿行为究竟属于单位行贿还是个人行贿进行判断时，应对意志主体和利益归属进行综合评判。然而对意志主体的判断由于单位决策程序的不规范、行贿的动机难以直接查明等原因，无法得出准确的结论。而利益归属比较容易准确把握，并可据以推断行贿的动机，进而认定意志主体。因此，在实际办案中，对利益归属的查明往往成为准确区分单位行贿和个人行贿的核心要素。